приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області
На розгляд Комітету з етики АПВУ (далі – Комітет) надійшла скарга адвоката (далі – Скаржник) в інтересах __ (далі – Боржник) від 24.07.2024 щодо дій приватного виконавця виконавчого округу Одеської області (далі – Приватний виконавець) у виконавчому провадженні №__ (далі – виконавче провадження) з метою надання висновку в частині дотримання Приватним виконавцем Кодексу професійної етики приватних виконавців України.
І. Виклад обставин, зазначених у зверненні, які стали підставою для перевірки
На виконанні у Приватного виконавця знаходилося виконавче провадження на підставі виконавчого напису про стягнення коштів з Боржника.
За інформацією від Скаржника, рішенням Арцизького районного суду Одеської області від 12.09.2023 у справі №__, яке набрало законної сили 26.03.2024, було визнано вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.
Згідно відомостей, отриманих з Автоматизованої системи виконавчого провадження Скаржнику 20.06.2024 стало відомо, що постановою про закінчення виконавчого провадження від 27.03.2024 виконавче провадження закінчено на підставі п.5 ч.1 ст.39 Закону України «Про виконавче провадження», повернуто постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника без подальшого виконання.
У зв’язку із тим, що, на думку Скаржника, Приватним виконавцем не вирішено питання грошових коштів, стягнутих з Боржника у розмірі __ грн, як основної винагороди приватного виконавця, які згідно листа Приватного виконавця від 24.05.2021, перебувають на депозитному рахунку Приватного виконавця, до Приватного виконавця подано заяву від 24.06.2024 про повернення стягнутої частково основної винагороди. Заяву було належним чином обґрунтовано, викладені висновки Верховного Суду щодо випадків стягнення основної винагороди якщо рішення іншого органу не виконане.
Однак, листом від 18.07.2024 (який, за інформацією Скаржника, надійшов електронною поштою без накладеного КЕП) Приватний виконавець відмовилась повертати частково стягнену основну винагороду, вважаючи чинною власну винесену постанову про стягнення основної винагороди від 16.01.2020.
Скаржник вважає, що Приватний виконавець порушила вимоги Закону України «Про виконавче провадження» та Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
Згідно з ч.7 ст.27 Закону України «Про виконавче провадження», у разі закінчення виконавчого провадження у зв’язку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, виконавчий збір не стягується, а стягнутий виконавчий збір підлягає поверненню.
Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст.31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів). Якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
За правилами, визначеними ч.3 ст.45 Закону України «Про виконавче провадження», основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.
«Сума основної винагороди приватного виконавця, що визначена ним у постанові під час відкриття виконавчого провадження, фіксує розрахунок такої винагороди на час відкриття виконавчого провадження та не є сумою, яка гарантовано має бути стягнута за результатами виконання рішення, зокрема у випадках неповного виконання або ж невиконання відповідного виконавчого документа», - наголосив КГС ВС у постанові від 07.07.2022 у справі 916/1456/21. Обов’язковими умовами стягнення основної винагороди приватного виконавця є: вжиття приватним виконавцем заходів примусового виконання рішень; фактичне виконання судового рішення.
Як зазначалось Скаржником, виконавче провадження було закінчено з підстави визнання виконавчого документа – виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Відтак, на думку Скаржника, оскільки Приватним виконавцем рішення іншого органу не виконано фактично, а виконавчий документ визнаний таким, що не підлягає виконанню, сума грошових коштів у розмірі __ грн підлягає поверненню Боржнику.
Підсумовуючи викладене, Скаржник вважає відмову Приватного виконавця у поверненні частково стягнутої основної винагороди з Боржника у розмірі __ грн протиправною. Своїми діями Приватний виконавець, на думку Скаржника, порушила Статут АПВУ, норми Кодексу професійної етики приватних виконавців України.
Перебування таких грошових коштів на депозитному рахунку або рахунку для зарахування винагороди такого приватного виконавця не може впливати на процедуру повернення приватним виконавцем таких грошових коштів їх власнику. Законом не передбачено обов’язку або необхідності винесеної постанови приватного виконавця про стягнення основної винагороди, при тому, що скасоване рішення іншого органу, на підставі якого здійснювалось виконавче провадження.
Враховуючи вищевикладене, Скаржник просить здійснити невідкладну перевірку діяльності Приватного виконавця в частині відмови повернути Боржнику кошти у розмірі __ грн як частково стягнену основну винагороду у виконавчому провадженні без фактичного виконання рішення іншого органу, вжити відповідних заходів дисциплінарного характеру щодо Приватного виконавця та зобов’язати Приватного виконавця повернути Боржнику кошти у розмірі __ грн на його банківський рахунок.
ІІ. Пояснення приватного виконавця щодо обставин, зазначених у зверненні, які стали підставою для перевірки
Приватним виконавцем листом від 17.10.2024 №13841 було надано пояснення, у яких вона зазначила наступне.
Виконавче провадження було відкрито 16.01.2020. Того ж дня, 16.01.2020, Приватним виконавцем у рамках виконавчого провадження було винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди, яка склала __ грн. 10.11.2020 Приватним виконавцем була винесена постанова про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження.
Оскільки згідно з відомостями наданими ПФУ, ДФС у відповідь на запит Приватного виконавця щодо отримання Боржником доходів, що Боржник отримував дохід від військової частини, 11.11.2020 Приватним виконавцем була винесена постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника.
За наслідком звернення стягнення на заробітну плату Боржника Приватним виконавцем від військової частини у рахунок погашення основної винагороди та витрат виконавчого провадження, було отримано кошти у розмірі __ грн.
05.04.2021 представник Боржника – Скаржник під розписку ознайомився із матеріалами виконавчого провадження.
14.07.2021 постановою Приватного виконавця, винесеною на підставі ухвали Арцизького районного суду Одеської області від 18.06.2021 у справі №__ про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису, у порядку п. 2 ч. 1 ст. 34, ст. 35 Закону України «Про виконавче провадження» було про зупинено вчинення виконавчих дій.
12.09.2023 Арцизьким районним судом Одеської області було винесено рішення, яким позов Боржника про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, був задоволений. Вказаним рішенням суду було стягнуто з Приватного виконавця на користь Боржника суму основної винагороди, отриману із заробітної плати Боржника у розмірі __, суму витрат на проведення виконавчих дій у розмірі __. Вказане рішення було опубліковано у підсистемі «Електронний суд» 26.09.2023 та отримано Приватним виконавцем із підсистеми у той же день. У зв’язку із тим, що Приватний виконавець не був згоден із зазначеним судовим рішенням у частині стягнення безпідставно набутих коштів, ним було подано апеляційну скаргу.
26.03.2024 Одеським апеляційним судом в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частину постанови, якою у задоволенні позовних вимог Боржника, заявлених до третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Приватного виконавця про стягнення на користь Боржника суми основної винагороди, утриманої із заробітної плати Боржника, у розмірі __, суми витрат па проведення виконавчих дій у розмірі __, - відмовлено.
27.03.2024 Приватним виконавцем винесено постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі п.5 ч.1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження».
19.04.2024 через підсистему «Електронний суд» Приватний виконавець отримав постанову Одеського апеляційного суду від 26.03.2024 у справі №__.
24.06.2024 на електронну адресу Приватного виконавця надійшла заява Скаржника про повернення грошових коштів, стягнутих як основна винагорода. Відповідь на зазначену заяву була направлена на електрону адресу Скаржника 23.07.2024. Додатково Приватний виконавець повідомив, що комунікація із Скаржником здійснювалась також шляхом листування у месенджері Viber.
06.08.2024 на електрону адресу Приватного виконавця надійшов письмовий запит в порядку проведення позапланової невиїзної перевірки від 06.08.2024 №__. Інформацію на зазначений запит Приватним виконавцем було надано 13.08.2024 шляхом направлення пояснення та доданих до нього документів на електрону адресу вказану у запиті.
Щодо предмета скарги Приватний виконавець зазначила наступне. Законодавчо закріпленим спеціальним способом захисту інтересів боржника, з якого було стягнуто грошові кошти за виконавчим написом, скасованим у подальшому, є поворот виконання судового рішення. Рішенням Конституційного Суду України від 02.11.2011 №13-рп/2011 у справі №1-25/2011 зазначено, що поворот виконання рішення - це цивільна процесуальна гарантія захисту майнових прав особи, яка полягає у поверненні сторін виконавчого провадження в попереднє становище через скасування правової підстави для виконання рішення та повернення стягувачем відповідачу (боржнику) всього одержаного за скасованим (зміненим) рішенням. Інститут повороту виконання рішення спрямований на поновлення прав особи, порушених виконанням скасованого (зміненого) рішення, та є способом захисту цих прав, у разі отримання стягувачем за виконаним та у подальшому скасованим (зміненим) судовим рішенням неналежного, безпідставно стягненого майна (або виконаних дій), оскільки правова підстава для набуття майна (виконання дій) відпала. Поворот виконання судового рішення в цивільному судочинстві визначається положеннями статті 444 ЦПК. Поворот виконання здійсненого за виконавчим написом нотаріуса Цивільний процесуальний кодекс України не передбачає. Факт визнання виконавчого напису (на підставі якого у виконавчому провадженні було здійснено стягнення грошових коштів з позивача) таким, що не підлягає виконанню, є підставою для повернення коштів відповідно до статті 1212 ЦК України. Відповідно до частин першої, другої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов’язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов’язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Набуття (збереження) майна визнається безпідставним, якщо його правова підстава відпала згодом.
Відпадіння правової підстави полягає у зникнення обставин, на яких засновувалась юридична обґрунтованість набуття (збереження) майна. Одним із випадків відпадіння підстави набуття (збереження) може бути скасування вищою інстанцією рішення суду, що набуло чинності, або визнання судом таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса, на підставі якого було здійснено стягнення майна (коштів). Конструкція статті 1212 ЦК України, як і загалом норм глави 83 цього Кодексу, вимагає установлення абсолютної безпідставності набуття (збереження) майна не лише в момент його набуття (збереження), а й станом на час розгляду спору. Судовий акт про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, який набрав законної сили і за яким відбулося повне або часткове виконання є правовою підставою для виникнення зобов’язання з повернення майна, що набуто без достатньої правової підстави, оскільки з моменту ухвалення такого судового акту правова підстава вважається такою, що відпала. Відповідно до статті 1212 ЦК України у такому разі набувач такого майна з моменту набрання судовим актом законної сили, зобов’язаний повернути потерпілому все отримане майно. Однак, правовою підставою для стягнення коштів, які скаржник вважає безпідставно набутими, є не визнаний таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, а постанови про стягнення з боржника основної винагороди та витрат виконавчого провадження, винесені приватним виконавцем та постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника.
Жодна із перелічених вище постанов у судовому порядку Боржником не оскаржувалась та не скасована, хоча Боржник обізнаний про них та представник Боржника - Скаржник отримав їх копії 05.04.2021. Враховуючи наведене, правові підстави набуття коштів (постанова про стягнення з боржника основної винагороди від 16.01.2020; постанова про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 10.11.2020; постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 11.11.2020) були чинними, як в момент їх набуття, так і станом на час розгляду скарги.
Згідно п.7 ч.5 ст.27 Закону України «Про виконавче провадження» у разі закінчення виконавчого провадження у зв’язку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, виконавчий збір не стягується, а стягнутий виконавчий збір підлягає поверненню. Однак, нормами чинного законодавства не визначений порядок повернення вищезазначених коштів. Крім того, положеннями пункту 19 Порядку № 643 приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», одержує основну винагороду. При цьому, за своїм призначенням основана винагорода приватного виконавця є винагородою приватному виконавцю за вчинення заходів примусового виконання рішення, за умови що такі заходи призвели до повного або часткового виконання рішення та стягується з боржника в пропорційному до фактично стягнутої суми розмірі. Аналогічна позиція викладена також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.03.2020 по справі №2540/3203/18.
Отже, враховуючи вищевикладене, у Приватного виконавця відсутні законодавчо визначені підстави для повернення на користь сторони виконавчого провадження (Боржник) стягнутих коштів в межах виконавчого провадження.
Положеннями статті 74 Закону України «Про виконавче провадження» у випадку якщо Боржник вважає, що його право порушене, він може звернутись за їх захистом із позовом до суду.
ІІІ. Позиція Комітету з етики щодо обставин, зазначених у зверненні, які стали підставою для перевірки
Комітет зазначає, що предметом дослідження за даною скаргою є лише встановлення наявності або відсутності порушення норм Кодексу професійної етики приватних виконавців України (далі – Кодекс).
Комітет, як орган АПВУ, діє виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, встановлений Кодексом.
Комітет, дослідивши зміст скарги Скаржника та додані до неї копії документів, а також пояснення Приватного виконавця та додані до них копії документів, встановив наступне.
1. Скаржником не доведено факту порушення Приватним виконавцем норм Кодексу.
2. Питання про повернення Приватним виконавцем коштів Боржнику у розмірі __ грн як частково стягнену основну винагороду приватного виконавця та витрати виконавчого провадження перебувало на розгляді судів. Постановою Одеського апеляційного суду від 26.03.2024 у справі №__ у задоволенні позовних вимог Боржника, заявлених до третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Приватного виконавця про стягнення на користь Боржника суми основної винагороди, утриманої із заробітної плати Боржника, у розмірі ___, суми витрат па проведення виконавчих дій у розмірі __, було відмовлено.
Порушення норм Кодексу мають бути доведені. Якщо сторона стверджує про факт порушення – це не є підставою вважати його встановленим та доведеним, оскільки всі обставини підлягають доказуванню.
Інші обставини, викладені у скарзі, не досліджувались, з огляду на те, що вони не належать до питань дотримання норм професійної етики приватних виконавців, урегульованих Кодексом.
ІV. Висновки Комітету з етики АПВУ
Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 4, 18, 26, 27 Кодексу професійної етики приватних виконавців України, Комітет з етики АПВУ дійшов висновку про відсутність у діях приватного виконавця виконавчого округу Одеської області ознак порушення норм Кодексу професійної етики приватних виконавців України.